פסק-דין בתיק עת"מ 1058/05

            העותרים, פעיל בעותרת 2 ובתחום זכויות האדם ותנועה פוליטית חוץ פרלמנטרית שפועלת להפסקת שליטת ישראל באזורים מעבר ל"קו הירוק" מבקשים לבטל את החלטת המשיב 1 (להלן: המשיב) שלא לפרסם על גבי לוחות המודעות בתחום שיפוטה של המשיבה 2 את המודעה שצורפה כנספח ב' לעתירה (ראה ההחלטה שצורפה כנספח ב' לעתירה).

            העובדות

1.          בתקופה הרלוונטית להגשת העתירה שימש המשיב 3 כסגן רמטכ"ל לאחר שקודם לכן שימש כמפקד חיל האויר. בין הגשת העתירה לבין מתן פסה"ד מונה המשיב 3 לכהונת הרמטכ"ל אך טרם נכנס לתפקידו.

2.          ביום 22/7/02, עת כיהן המשיב 3 כמפקד חיל האויר, חוסל סאלח שחאדה, מחבל פלסטיני באמצעות פצצה שהוטלה ממטוס חיל האוויר וכתוצאה מפגיעת הפצצה נהרגו 16 בני אדם ונפצעו כ-150.

3.          ביום 23/8/02 פורסם ראיון עם משיב 3 באשר לפעולה מיום 22/7/02 שבו אמר למראיין כי הוא "ישן טוב בלילה" חרף תוצאות הפעולה כי ביצועה היה מושלם. בתשובה לשאלה שנשאלה בסוף הראיון "טייס מטיל פצצה ובלי להתכוון לכך הורג ילדים האם לא לגיטימי לשאול את הטייס מה הוא מרגיש עקב כך וגו'" ענה המשיב 3 "לא, זאת לא שאלה לגיטימית והיא גם לא נשאלת. אבל אם בכל זאת מאד רוצה לדעת מה אני מרגיש כשאני משחרר פצצה אז אני אומר לך: אני מרגיש מכה קלה באווירון כתוצאה משחרור הפצצה, כעבור שניה זה עובר וזה הכל, זה מה שאני מרגיש" (ראה הכתבה, כולל הראיון, שצורפה כנספח ד' לעתירה).

4.          העותרים ואחרים עתרו לבג"צ בבקשה להורות לרשות המוסמכת לפתוח בחקירה פלילית כנגד המשיב 3 (בג"צ 8794/03 הס ואח' נ' הפצ"ר ואח' שטרם הוכרע) ובבקשה לבטל את מנויו של המשיב 3 כסגן רמטכ"ל בבג"צ 5757/04 שנדחה לאחר שנתקבלה תגובתו של משיב 3 לדבריו בראיון (ראה פסה"ד שצורף כנספח 1 לתגובת המשיבים 1 ו-2).

5.          על רקע הרג האזרחים בפעולה, ובעקבות דברי המשיב 3 בראיון, ביקשו העותרים לפרסם מודעה שיוצאת כנגד מנויו של משיב 3 לסגן רמטכ"ל, היא המודעה נשוא העתירה.

6.          ביום 27/12/04 ביקש העותר מהמשיבה 2 להתיר לו לפרסם את המודעה בשטחה. האחראית על השילוט בעיריה הודיעה לו שבקשתו תידחה אך ביקשה ממנו להמתין לתשובה רשמית.

7.          ביום 29/12/04 ביקש ב"כ העותרים מיועמ"ש המשיבה 2 לבחון בקשת העותר לפי אמות המידה הראויות כפי שנקבעו בפסיקה וביום 30/12/04 הודיע לו יועמ"ש המשיבה 2 בשם המשיב 1 שבקשת העותרים נדחתה ונאסר עליו לפרסם את המודעה בתחומי שטח השיפוט של רמת גן מאחר והפרסום מהווה עבירה על הוראות דין אחר ופוגעת בתקנת וברגשות הצבור (ראה נספחים ה' ו' לעתירה).

            טענות העותרים

1.          סעיף 16 (ב) לחוק העזר שמתיר למשיב 1 לסרב לתת התר לפרסם מודעה מטעמים שקשורים בתוכנה הותקן תוך חריגה מסמכות שכן דבר החקיקה הראשית שמכוחו הותקן (סעיפים 246 ו-250 לפקודת העיריות) לא מסמיך את הרשות המקומית לפגוע בחופש הבטוי ע"י פסילת מודעות בשל תוכנן, קל וחומר מטעמים שבתקנת או ברגשות הצבור.

2.          במקרה זה אין חוק שמסמיך מפורשות רשות מקומית להגביל פרסום מודעות מטעמים שמקורם בתקנת הצבור או בפגיעה ברגשותיו. ההסמכה להתקין חוקי עזר כדי שיסדירו תליית מודעות בעיר נועדה לאפשר לרשות המקומית לשמור על סדר, נקיון, חזות העיר ולמנוע מפגעים תברואיים או בטיחותיים ולא מאפשרת לה לפסול מודעות בגלל תוכנן ובשל טעמים ערכיים של תקנת הצבור או פגיעה ברגשותיו.

3.         העובדה שמרבית הרשויות המקומיות אליהן פנו העותרים נעתרו לבקשותיהם לפרסם המודעה מלמדת על הקושי בהסמכת הרשות המקומית לקבוע את תוכן המודעות שכן הגישה הערכית השונה של כל רשות מקומית יוצרת חוסר שוויון ושרירותיות שמחזקת הדעת שנושאים אלה יש להסדיר במישור הארצי.

4.         המשיב התעלם מזכות העותרים לחופש בטוי וממעמדה העליון של זכות זו שנתפסה כזכות יסוד עילאית שמגינה גם על בטויים מרגיזים, מקוממים וקיצוניים וכאשר מדובר בבטוי פוליטי שנוגע למחלוקת מהותית שעומדת על הפרק יש להגביל את חופש הבטוי במקרים נדירים בחומרתם, אם בכלל.

5.          החלטת המשיבים שלא לפרסם את המודעה פוגעת בחופש היצירה והאומנות ובזכות הפרט להגשמה עצמית.

6.          פרסום המודעה לא מפר את כללי "איסור הפרסום" שבסעיף 71 לחוק ביהמ"ש שחלים על הליכים פליליים ולא על הליכים שתלויים בעניינו של המשיב 3 בפני בג"צ.

7.          המודעה איננה פוגעת בצה"ל ולא מתמקדת בצה"ל אלא בהתאמת המשיב 3 לכהן בתפקידו ולכן אין בה, כפי שאין בביקורת על צה"ל בכלל, משום פגיעה ב"תקנת הציבור".

8.          הגישה לפיה יש פסול בהתייחסות למתרחש בצה"ל במסגרת השיח הצבורי מקוממת ולא יעלה על הדעת לחסום ביקורת על המתרחש בצה"ל או על קציניו באמצעות מושג עמום של "תקנת הציבור".

9.          אין בקריאה להפסקת כהונתו של משיב 3 כדי לזעזע את החברה הישראלית. המודעה לא קוראת לפגוע במשיב 3 אלא רק להעבירו מתפקידו וגם סימן האיקס על תמונתו לא קורא לפגיעה בו.